劳动合同是用人单位和劳动者确定权利义务最重要的法律文件，其中应当包括：（一） 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二） 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；但劳动合同的必备条款并非一成不变，如劳动者的工作内容、工作地点和劳动报酬会根据劳动者自身情况、企业的经营情况与客观条件等随之变化。在这之中薪酬的变化又最为常见和棘手——薪酬的调整是企业用工自主权的体现，但调整不当又可能会出现企业未及时足额支付劳动报酬而需向劳动者支付经济补偿甚至赔偿金的情形。并且实践中，薪酬的调整往往不会签订书面的薪酬变更协议，通常都是用人单位口头变更劳动者的报酬。那么，实践之中这种口头变更薪酬是否合法有效呢？
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书面形式变更劳动合同
《劳动合同法》第十条，不仅要求用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当签订书面劳动合同，第三十五条则更进一步要求用人单位在变更劳动合同内容后也“应当”采用书面形式。2013年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。从该条文可知，尽管《劳动合同法》对签订、变更劳动合同都要求以书面形式，但司法解释还是从实践出发，允许以口头的方式变更劳动合同。对此最高人民法院解释到：劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。此条规定既是签订书面劳动合同原则的延伸，也是为了预防因对变更事项理解不明而发生争议。对于是否应当承认口头或者事实变更劳动合同的法律效力，目前已有共识。劳动合同法第三十五条规定的“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范，当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范，只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议，就应当肯定这种变更行为的效力。主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国用人单位生产经营管理现状，在签订了书面劳动合同的情况下，对于那些通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止一直处于悬而未决的事实状态。[1]那么举例而言：张某于2022年1月1日入职公司，双方签订书面劳动合同，其中约定薪酬10000元/月，合同期限3年。2023年1月1日，公司与张某口头协商一致，将张某的工资变更为8000元/月，此时若该变更双方已履行超过一个月，则可以视为双方变更了劳动合同的内容。但若是公司未与劳动者协商一致，单方降低了劳动者的工资，且收到工资后的劳动者不置可否，未明确表示同意，亦未明确表示不同意（或劳动者明确表示不同意但没有书面证据予以证明），此时薪酬变更已履行超过一个月，是否可以视为双方变更了劳动合同的内容？对此我们将在下文予以详述。最高人民法院在2020年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称“新《劳动争议司法解释》”）第四十三条 ，保留了之前的司法解释四第十一条的内容，但两相对比，我们发现在措辞上二者有稍许区别，条文对比如下。
| 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 | 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持 |
| 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 | 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 |
我们发现新《劳动争议司法解释》，增加了“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”的表述，结合上述例子我们认为：变更劳动合同以书面或是口头方式，仅仅是变更形式的区别，而变更的本质仍是用人单位与劳动者双方达成了变更的意思表示。那么在司法实践中考虑到劳动争议案件大部分举证责任在用人单位一方，对于双方是否达成了变更劳动合同的意思表示的举证责任也在用人单位一方。即若用人单位无法举证证明劳动者已同意如降低薪酬的变更内容，则无论双方已履行了几个月，都不应视为双方变更了劳动合同的内容。对此最高人民法院也进一步指出：“关于用人单位与劳动者协商一致的理解。依照劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。口头变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下，这种合意可以是明示的，也可以是默示的，即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。需要注意的是，不能把沉默当成默示，依照民法典第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。例如用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪，并按照降薪后的标准发放超过1个月的工资，劳动者以不知情或者不同意为由请求用人单位补足工资差额，此时用人单位抗辩称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式作变更。这种观点忽略了本条的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致，如果仅是劳动者对降薪未持异议，实际上劳动者是对降薪保持消极沉默，用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪进行协商的，这种沉默并不构成民法典第一百四十条规定的意思表示，不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。”[2]名称：刘x、欧西爱司物流（上海）有限公司青岛分公司劳动争议案号: 山东省高级人民法院（2021）鲁民申9308号
裁判要旨：虽然双方对此未采用书面形式变更劳动合同，但刘x于2019年2月被调整工作岗位后在新的工作岗位实际工作至2019年7月13日，双方以各自实际行动实际履行了口头变更的劳动合同，且已超过一个月，符合司法解释规定；刘x在此期间就调岗问题向欧西爱司公司工作人员提出异议，不影响本院对欧西爱司公司对刘x进行调岗调薪合法性的确认；欧西爱司公司亦不存在拖欠刘x劳动报酬的事实，故刘x主张2019年3月工资差额及以拖欠劳动报酬、非法调岗为由主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
案号: 广东省高级人民法院（2018）粤民申1381号
裁判要旨：刘某的工资标准为计时工资15000/月（税后），双方并未另行签订合同予以变更，万众公司虽主张双方已口头对刘某的薪酬分配方式进行了变更，但其并未提供充分的证据予以证明，且刘某对此也不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，万众公司应该承担举证不能的法律后果，故一、二审法院认定万众公司应向刘某支付2016年8月的工资差额正确，本院予以确认。综上，我们建议用人单位变更劳动合同内容的，还是以书面变更方式最为稳妥。
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